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关于《必须招标的工程项目规定》立法有关问题的思考

  根据招标投标法第三条的规定,有关部门正在研究起草《必须招标的工程项目规定》,明确在我国境内进行工程建设项目必须招标的具体范围和规模标准。该项立法工作意义重大,将对我国工程项目招标产生深远影响,社会各界对此广泛关注。结合工作实践,笔者对必须招标的工程项目的范围和标准浅谈几点认识。

  (一)建议对“部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”的招标标准予以细化。有关方面对全部使用预算资金的项目达到一定数额标准的,应当强制招投标,已经达成共识。对于部分使用预算资金的项目,如何确定招标的标准值得研究。笔者认为,对于预算资金和民间资本共同投资的项目,不考虑预算资金和民间资本的比例,单纯以预算资金绝对数额作为判断该项目是否必须招标的标准是不妥的。这导致现实中政府过多介入和干预民间资本为主导的项目,挫伤民间投资积极性,产生了较大的副作用。

  首先,增加预算资金占比的规定,实质是将民间资本居主导地位项目是否招标决定权交还给市场主体。这样规定有利于划清工程建设项目投资领域政府和市场的边界,减少政府不适当的干预,符合党的十八届三中全会关于使市场在资源配置中起决定性作用的精神,符合党中央、国务院关于促进民间投资的要求,尤其是在当前民间投资下滑的形势下,更有利于发挥市场主体的积极性,民间投资节约管理成本,加快投资进度,从而更好地释放民间投资活力。

  其次,不会影响预算资金的安全。一是对于预算资金在项目总额中占比较小但绝对数额较大的情况,意味着民间资本的绝对数额将远远大于预算资金,市场主体本身会比政府更加关注项目资金的安全。二是强制招标并不是唯一的资金监管手段。财政部门可以依据预算法、预算法实施条例以及相关资金管理办法,通过绩效评价、财政监督等手段予以监督;审计部门可以依据审计法及相关规定,对使用预算资金的项目依法审计。

  第三,对使用预算资金的项目招标的标准增加占比规定,并不违反上位法招标投标法的规定,而且对国有资金统一了必须招标的标准,更有利于监管。

  (二)建议以除外规定的方式,明确PPP项目不必二次招标。特许经营在我国实践中应用的时间较长,经验较为丰富,立法时考虑比较周全成熟,规定较为全面。而PPP模式属于新生事物,虽然近几年才发展起来,但是已经在我国普遍应用。目前,我国在PPP立法方面仍然存在空白,亟待出台有关规定加以明确。比如,从调研情况看,特许经营以外的其他PPP项目强制二次招标问题就是社会资本方集中反映的问题。

  目前,按照招标投标法和招标投标实施条例的规定,已经明确了特许经营项目不必二次招标。并且《招标投标法实施条例释义》也对“特许经营项目可以不进行招标”的原因作了进一步阐释,对“由于已经通过招标竞争确定了项目投资人,并据此确定了公共产品、公共服务的价格,或者项目建成后的资产转让价格及有关权利、义务和责任,允许特许经营项目的项目法人不再经过招标将其工程、货物或者服务直接发包给具备建设、制造、提供能力的投资人,不仅不会影响公共利益,而且可以降低特许经营项目的建设成本,吸引更多的市场主体积极参与提供公共服务”。笔者非常赞同上述规定,这是追求公平与效率的一个较为理想的处理方式。事实上,特许经营以外的其他PPP项目与特许经营项目在招标方面的情形是一致的。但是,由于立法存在空白的原因,依照《政府采购法》和《政府采购法实施条例》,通过竞争性程序采购能够自行建设、生产或提供工程的社会资本方的情形,仍然面临强制二次招标的问题。这导致了PPP项目在立法上存在区别待遇的问题,目前亟待解决。综合目前各方观点,有以下三种解决方式:

  一种观点认为,目前立法能够解决,不必单独规定。有观点建议,可以按照招标投标法实施条例第九条第一款第(二)项“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的规定,PPP项目可以不进行招标。经研究,笔者认为此种解决方式并不稳妥。招标投标法实施条例第九条第一款第(二)项的“采购人”是否能够涵盖PPP项目中的所有投资人并没有明确的法律依据。只有《招标投标法实施条例释义》对“采购人”做了如下解释,是指符合民事主体资格的法人、其他组织,不包括与其相关的母公司、子公司,以及与其具有管理或利害关系的,具有独立民事主体资格的法人、其他组织。《招标投标法实施条例释义》进一步对此举例阐释,如某水电集团公司是某水电站项目法人的股东,虽然水电集团公司具有水电站施工的相应资质能力,但因水电站项目的采购人是独立组建的水电站项目法人,该项目法人不能未经招标而将该项目直接发包给水电集团公司。因此,依据《招标投标法实施条例释义》的规定,在PPP项目实际中,若干个能够自行建设、生产或提供工程的社会资本方联合出资设立项目公司,该项目公司是“采购人”,社会资本方并不属于“采购人”范畴,该项目公司仍然不能不招标就直接将项目交给社会资本方建设。由此,目前的立法规定无法解决PPP项目二次招标的问题。

  第二种观点认为,可以通过PPP专门立法予以解决。笔者认为,通过PPP专门立法予以解决,是一个较为理想的方式,但是PPP立法还需要一定的时间和过程,目前PPP项目被强制二次招标问题已经十分突出,如果留待PPP法去专门解决将对PPP推广产生不利影响。而且根据国务院有关常务会议精神要求与PPP相关的立法工作要针对解决制约PPP发展的主要问题,把民间资本调动起来。因此,不如尽快明确相关政策,避免理解不一造成执行中的混乱,增强政府立法的效用,提升社会资本信心,提高参与积极性。

  第三种观点建议,通过修订《必须招标的工程项目规定》这一立法契机,直接以除外规定的方式解决PPP项目不必二次招标的问题。综合各方因素,笔者赞同这一观点。事实上,特许经营以外的其他PPP项目与特许经营项目在招标方面的情形是一致的,按照《招标投标法实施条例释义》的解释,理应根据招标投标法第六十六条和招标投标法实施条例第九条规定的立法精神,出台有关规定,增加特许经营以外的其他PPP项目的除外情形。以修订《必须招标的工程项目规定》这一立法契机,加以明确,较为妥当。如果不对特许经营以外的其他PPP项目予以规定,将人为造成法律对PPP项目的两种区别待遇,不仅造成立法上的漏洞,而且必然会产生不良政策导向等影响,导致实践中很多其它类型的PPP项目被迫转为特许经营项目,损害政府在鼓励民间投资中的形象。

 

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