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周劲松:加快立法进程 提高立法质量 为PPP模式保驾护航

条法司  周劲松
     

  一、为什么要制定PPP

  一是在公共服务领域大力推广PPP模式具有重要意义。在公共服务领域推广PPP模式事关国家治理方式和治理能力现代化,与政府职能转变、体制机制创新密切相关;服务于供给侧结构性改革,能够有效扩大公共产品和公共服务的供给,不断满足社会公众需求;有利于政府、企业和社会公众的合作共赢,拓宽市场主体的发展空间,充分发挥有限财政资金的带动作用,提高财政资金的使用效率。

  二是正确处理法治与改革关系的必然要求。党的十八届四中全会决定明确提出,法治是改革之重器,良法是善治之前提。重大改革要于法有据,任何一项改革都应该发挥法治的作用,通过立法有力推动改革发展。习近平总书记多次强调,要正确处理法治与改革的关系,厉行法治是发展社会主义市场经济的内在要求,法治要服务于改革发展,为改革发展提供可靠保障。加强法治在改革中的作用,以法治促进改革,改革和法治要无缝对接,确保改革在法治的轨道上运行。要自觉运用法治思维和法治方式来深化改革、推动发展、化解矛盾、解决问题,通过立法来规范、引导和推动改革,依法维护各方权益。

  PPP作为一项创新性的改革需要法律来规范保障。PPP立法是规范PPP模式的现实需要,要以问题为导向,切实解决现实中的问题。在充分考虑我国国情的基础上,借鉴国际上的先进经验,发挥立法的引领作用,用法律来保障各方的合理利益和诉求。

  三是大力推广PPP的实践为立法提供了现实素材,现行政策规定为立法奠定了坚实的制度基础。PPP模式的提出虽然始于党的十八届三中全会,但其实践在改革开放之后就以不同形式存在。特别是近年来按照党的十八大和十八届三中、四中、五中全会精神,为打造大众创业、万众创新和增加公共产品、公共服务双引擎,让广大人民群众享受到优质高效的公共服务,在改善民生中培育经济增长新动力,全国各地积极探索和实践PPP模式,在实际工作中积累了经验、发现了问题,并通过不同层级的政策制度不断进行规范完善。国办转发的指导意见、六部委联合制定的管理办法、有关部门出台的实施意见、操作指南、示范文本和地方制定的法规、规章等规定以及与此联系密切的相关法律、法规包括预算法、政府采购法、招标投标法、合同法、公司法、行政诉讼法等的有关规定,为制定一部高质量的PPP法打下了坚实的基础。

  二、怎样做好PPP立法

  起草一部高质量的PPP法律草案必须贯彻科学立法、民主立法、依法立法的法治精神和法治理念。我国已经基本形成了中国特色的社会主义法律体系,我国的法律体系由宪法、法律、法规、规章等组成。法律的层级和效力仅次于宪法,高于法规、规章和其他规范性文件。根据《立法法》的规定,制定法律的权限是由全国人大及其常委会行使的,作为国务院部门的职责是推进立法,负责起草法律草案,在实际工作中实施法律。

  科学立法就是制定一部法律要建立在科学的理论基础之上,能够反映现实问题和事物发展的内在规律,要立足本国国情,同时要借鉴国外的有益经验并吸取教训。民主立法就是要凝聚共识,听取专家学者和社会各个层面的意见和建议,确保制定的法律能够代表人民的利益,反映大多数人的诉求。依法立法就是在立法过程中要遵守宪法和立法法的相关规定,按照相关法律规定的程序完成立法过程。

  对于PPP立法来说,除了应当遵循科学、民主、依法立法的原则外,还要做好与其他法律制度的衔接,把握好原则性与可执行性之间的关系。由于PPP模式涉及领域广泛、法律关系复杂、没有现成的制度可以照搬,在PPP立法过程中必须注意处理好如下关系。

  一是公法与私法的关系。传统法学理论上,法律可分为公法和私法,公法主要是调整政府与政府之间以及政府与社会、政府与市场主体之间的法律关系,私法主要是调整平等的社会主体之间的法律关系。从部门法的角度来看,PPP法应该归入到哪一个法律部门,是行政法、社会法、经济法还是民法?PPP领域中存在着多层法律关系,有公法领域的法律关系,政府作为监管方,对社会资本参与方及公共产品和服务的使用者进行监督和管理;而政府作为PPP的另一方参与主体,与社会资本具有平等协商的关系,属于私法规范的法律关系。很难通过公法或私法一种模式来解决PPP现实问题。现代法学和立法对公法和私法之间的界限渐趋模糊,比较明显的一种趋势就是公法的私法化和私法的公法化,公法和私法相互借鉴和融合。这也为PPP立法提供了很好的借鉴,作为一种混合的法律制度,要使公法和私法有机结合。

  二是实体法和程序法之间的关系。实体法解决主体之间的实体的权利、义务以及责任归属问题,程序法是解决时限、形式等程序方面的问题。PPP法作为一部综合性的法律,既要妥善处理参与各方之间的实体权利(权力)、义务(责任)等问题,也要研究解决项目推进过程中的时限、形式等程序性问题。因此, PPP法也是实体法和程序法有机结合的法律。

  三是法律体系和单一法律的关系。目前,中国特色社会主义法律体系基本完备,应该说, PPP中存在的各种法律关系在现有法律制度中都能找到对应的依据。包括预算法、政府采购法、招标投标法、公司法、合同法、土地管理法等。但实践中如何适用法律有时认识并不一致。

  由于法律是在一定的社会背景下制定的,法律之间的不衔接和不一致的问题确实存在,但是法律冲突本身不是不可解决的,在法学上有冲突法的概念,立法法也有解决相关法律之间冲突的规定。例如政府采购法和招标投标法的关系,两部法律都是由同一机关制定的,具有同等的法律效力,两者之间应当是有机衔接、协调一致的,由于两法规范的社会关系的范围即适用范围和规范的重点问题角度不同,制定出台的时间有先后,有些规定之间不一致的现象是客观存在的。对此问题,立法法有明确的规定,也就是如何适用法律的问题,一是特别规定优于一般规定,二是新的规定优于旧的规定。具体到政府采购法和招标投标法,两者应互为一般法和特别法。在政府采购活动中,更多的是依据作为一般法的政府采购法,招标投标法相对于政府采购法在政府采购活动中是作为特别法来进行适用的,原则性的规定通常是在一般法中,特别法有例外规定的要适用特别法,也就是说,在政府采购活动中,需要进行招标投标的,应该适用招标投标法的相关规定。除这两部法律之外,还有合同法、民法通则和公司法等法律规定也应适用于PPP模式,同时还有层级较低的行政法规、部门规章和其他规范性文件。

  对于如何适用部门规章,实践中也存在争议。在中国特色社会主义法律体系中,规章确实是法律渊源之一,部门规章是在部门的权限范围内制定的,财政部可在财政部的职责范围内制定规章,发改委可在发改委的职责范围内制定规章,而联合规章的制定通常要经过国务院的批准,如特许经营管理办法是由发改委等六部门联合制定的,具体规定应在各部门的职责范围内进行适用。

  尽管有不同的法律制度的规定可以适用于PPP模式,但作为一项创新性改革,还有大量的问题需要通过立法来进行规制,已有的规定也需要通过法律编纂等方式进行整合,使之系统化。制定一部法律层级的PPP法非常有必要,具有重大现实意义。

  三、PPP立法应当重点规范的内容

  一是作为政府和社会资本合作法,必须明确界定合作的主体。政府的行为边界在哪里?政府主体只是政府和政府部门还是包括国有企业、公共团体、履行社会职能的社会组织?社会资本应该如何界定?是否包括国有企业?什么样的国有企业可以作为社会资本?

  二是合作方式。合作方式有广义和狭义之分,特许经营、股权合作、政府购买服务,它们之间是什么样的关系,怎样对不同的合作方式进行区分?按照社会资本的盈利模式,使用者付费、政府付费或兼而有之,政府补贴和优惠措施等如何进行准确界定。

  三是政府和社会资本的合作领域。公共产品和公共服务的边界问题,什么样的产品和服务可以作为合作的领域?采用正面清单模式还是负面清单模式进行列举?

  四是政府、社会资本和社会公众的权利(权力)、义务(责任)。PPP模式更多的涉及到公众的利益,必须明确规定政府、社会资本和社会公众的责权利。

  五是合作协议的性质。是作为行政协议还是作为民事合同,协议或合同应重点规定哪些内容?

  六是合作的程序。PPP项目从开始立项到实施完毕全生命周期过程中的程序问题,必须通过法律进行明确规定。

  作为创新性改革,PPP立法也非常复杂,我们要大力探索研究,聚众力、汇众智,制定一部高质量的PPP法,为实践中的PPP保驾护航。

  根据周劲松副司长在PPP法治建设国际研讨会上的发言内容整理

 

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